Concursos Públicos: Noções gerais de contratos

Olá! Sou Erick Alves, professor e especialista em Direito Administrativo, com foco em concursos públicos. Neste artigo, farei uma introdução sobre contratos (art. 89 a 154) e irregularidades (art. 155 a 173).

Iremos abordar os diferentes tipos de contratos administrativos, e a forma como o tema tem sido abordado em concursos públicos. Assim, será possível alavancar os estudos daqueles candidatos que buscam uma vaga em concursos que exigem o conhecimento deste assunto.

A Administração Pública não desenvolve suas atividades apenas por meio de atos unilaterais, aos quais os particulares devem obediência, independentemente de concordância. Existem atividades em que o Estado precisa da colaboração dos particulares, oportunidade em que surge a necessidade da celebração de acordos bilaterais de vontade, isto é, contratos, nos quais a formação do vínculo entre o particular e a Administração fica dependente do consenso entre as partes.

É o que ocorre, por exemplo, quando um órgão público adquire produtos de uma empresa privada ou quando contrata um profissional para executar determinado serviço de manutenção. Também são exemplos as concessões de serviços públicos e as parcerias-público privadas. Todas essas atividades são levadas a efeito mediante contrato.

Note que, nos exemplos acima, o particular não é obrigado a assinar o contrato com a Administração. Ao contrário, ele também tem interesse na contratação e, por isso, firma o acordo. Daí o caráter bilateral do contrato, uma das suas características mais marcantes.

E esse caráter bilateral está presente mesmo considerando que, nos contratos administrativos, as cláusulas são fixadas unilateralmente pela Administração (contrato de adesão). Isso porque o ajuste só vai ser formado caso a outra parte der o seu “de acordo”. Falta nos contratos, portanto, a imperatividade que caracteriza os atos administrativos unilaterais, pois, ao contrário destes últimos, aqueles não têm a capacidade de impor obrigações ao particular sem a sua concordância.

Frise-se que, embora exista um acordo de vontades na assinatura do contrato, os interesses e finalidades visados pela Administração e pelos contratados são opostos; em um contrato de concessão de serviço público, por exemplo, a Administração quer a prestação adequada do serviço enquanto o particular objetiva o lucro.

Lembrando que os contratos, por sua bilateralidade, não são atos administrativos típicos, mas são enquadrados no conceito de atos da Administração.

Do exposto até aqui, já podemos afirmar que, toda vez que o Estado firma compromissos recíprocos com terceiros, ele celebra um contrato. Para a validade de um contrato, entretanto, não basta a livre manifestação de vontade das partes. É também necessário, por exemplo, que o contrato não contrarie disposição legal, que seu objeto seja lícito e possível e que as partes contratantes sejam capazes.

Sendo pessoa jurídica e, portanto, apta a contrair direitos e obrigações, o Estado possui a capacidade necessária que lhe permite figurar como sujeito de contratos.

A doutrina considera o “contrato administrativo” como uma espécie do gênero contrato. Isso quer dizer que os contratos administrativos se enquadram no conceito geral de contrato como acordo de vontades gerador de direitos e obrigações recíprocos. Assim, após a assinatura do ajuste, as partes passam a estar vinculadas às suas cláusulas, criando o direito de uma parte exigir o cumprimento das obrigações assumidas pela outra.

O que caracteriza o contrato administrativo no universo dos contratos em geral é o fato de ser firmado por órgão ou entidade da Administração Pública (abrangendo a Administração direta e indireta, inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas), que figura num dos polos da relação contratual, o polo contratante, enquanto o particular, pessoa física ou jurídica, figura no polo oposto, como contratado. Porém, a característica que verdadeiramente marca o contrato administrativo é o fato de ser regido, predominantemente, pelo direito público, aplicando-lhe, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.

Na NLLC, os contratos estão disciplinados nos artigos 89 a 154. Contudo, algumas espécies de contratos administrativos se submetem a regramento próprio: os contratos de concessões e permissões de serviços públicos são disciplinados pela Lei 8.987/1995; já as parcerias público-privadas se submetem à Lei 11.079/2004. Essas contratações sujeitas a normas previstas em legislação própria não se subordinam ao regime da NLLC (art. 3º, II).

O objeto de estudo dessa aula são os contratos regidos pela NLLC. Os demais serão vistos em aulas específicas.

Contratos da Administração

Para a doutrina majoritária, a expressão “contratos da Administração” é gênero que abrange todos os contratos celebrados pela Administração Pública, seja sob regime de direito público, seja sob regime de direito privado.

Já a expressão “contratos administrativos” é reservada para designar somente os contratos que a Administração celebra segundo regime jurídico de direito público.

De acordo com a professora Di Pietro, nos contratos de direito privado, a Administração se nivela ao particular, numa relação caracterizada pela horizontalidade, enquanto nos contratos administrativos a Administração age com todo o seu poder de império sobre o particular, caracterizando-se a relação jurídica pelo traço da verticalidade.

Na verdade, os contratos nunca são regidos apenas pelo direito privado ou apenas pelo direito público, e sim predominantemente por um ou outro regime. Vejamos.

Contratos privados da Administração

Nos contratos regidos predominantemente pelo direito privado, o Estado não se despe por completo da observância de certas normas de direito público, especialmente as que impõem restrições à Administração necessárias para garantir o respeito às finalidades públicas e aos direitos dos cidadãos. Nesse sentido, Maria Sylvia Di Pietro assinala que os contratos de direito privado devem obedecer a exigências de forma, de procedimento, de competência e de finalidade previstas nas normas de direito público.

Atenção especial deve ser dada à possibilidade de os contratos de direito privado possuírem as chamadas cláusulas exorbitantes, que são exatamente as que caracterizam os contratos de direito público, por encerrarem prerrogativas e privilégios da Administração em relação aos particulares, a exemplo das cláusulas que asseguram ao Poder Público a prerrogativa de, unilateralmente, alterar o contrato ou rescindi-lo antes do prazo estabelecido, assim como o poder de fiscalizar a execução do contrato.

Preste atenção!

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As cláusulas exorbitantes são características dos contratos de direito público

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Nos contratos de direito privado firmados pela Administração, tais cláusulas não são comuns, mas podem existir, “no que couber”, desde que livremente pactuadas pelas partes.

Assim, principalmente pela possibilidade de possuírem algumas das chamadas cláusulas exorbitantes, seria até mais apropriado dizer que, nos contratos de direito privado, a Administração age quase em igualdade com o particular, e quase em um plano de horizontalidade. Alguns autores chegam a chamar os contratos regidos predominantemente por normas de direito privado de contratos semipúblicos ou contratos administrativos atípicos.

Por exemplo: são contratos de direito privado da Administração os contratos de compra e venda, locação, seguro, financiamento, doação etc., bem como aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público, por exemplo: contrato de fornecimento de energia elétrica para repartições públicas.

Contratos administrativos

Diferentemente dos contratos privados, os contratos administrativos são regidos predominantemente pelo direito público. Mas, havendo alguma lacuna legislativa no trato de determinada situação, podem ser aplicadas, supletivamente (subsidiariamente) os princípios da teoria geral dos contratos e as normas de direito privado, conforme dispõe o art. 89 da NLLC:

Art. 89. Os contratos de que trata esta Lei regular-se-ão pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, e a eles serão aplicados, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.

O regime de direito público aplicável aos contratos administrativos é caracterizado pela existência de prerrogativas especiais para a Administração, as ditas cláusulas exorbitantes, que são indispensáveis para assegurar a posição de supremacia do Poder Público sobre o contratado e a prevalência do interesse público sobre o particular. 

Ressalte-se, contudo, que mesmo nos contratos administrativos regidos predominantemente pelo direito público, sempre será necessária a livre manifestação de vontade do particular para a formação do vínculo contratual.

Detalhe é que, de acordo com a doutrina (Di Pietro, 2009, p. 257), nos contratos administrativos, as cláusulas exorbitantes existem implicitamente, ainda que não expressamente previstas. Já nos contratos de direito privado celebrados pela Administração, tais cláusulas têm que ser expressamente previstas.

CEBRASPE – AGU – Procurador Federal – 2013

Os contratos administrativos, embora bilaterais, não se caracterizam pela horizontalidade, já que as partes envolvidas não figuram em posição de igualdade.

Comentários:

O item está correto. O principal atributo dos contratos administrativos é a desigualdade entre as partes, caracterizada pelo predomínio da vontade da Administração sobre a do outro contratante. O efeito dessa desigualdade consiste na atribuição, pela própria lei, de vantagens especiais destinadas à Administração, as denominadas cláusulas exorbitantes, próprias do regime de direito público a que submetem os contratos administrativos, a exemplo da possibilidade de alteração e de rescisão unilateral, da fiscalização e da aplicação de sanções.

Ressalte-se que tais privilégios estão presentes mesmo quando a contratação é efetivada por pessoa administrativa de direito privado, como empresas públicas e sociedades de economia mista (apenas no que se refere aos contratos administrativos, firmados para a execução de suas “atividades meio”). Assim, por exemplo, um contrato de obras celebrado por empresa pública se subordina a regime básico de direito público (trata-se, portanto, de um contrato administrativo), ao contrário dos contratos das “atividades fim”, que são contratos de direito privado.

Gabarito: Certo

CEBRASPE – TC-DF – Procurador – 2021

Acerca de serviços públicos, de atos administrativos, de contratos administrativos e de licitações, julgue o item subsequente.

O interesse público e a presença do Estado como sujeito da relação contratual são suficientes para a caracterização do contrato administrativo.

Comentários:

O interesse público e a presença do Estado como sujeito da relação contratual não são suficientes para caracterizar um contrato administrativo.

Na verdade, a característica que faz com que um contrato da Administração seja, de fato, um contrato administrativo é a aplicação do regime jurídico de direito público, caracterizado pela existência de prerrogativas especiais para a Administração, as ditas cláusulas exorbitantes, que são indispensáveis para assegurar a posição de supremacia do Poder Público sobre o contratado e a prevalência do interesse público sobre o particular.

Gabarito: Errado

CEBRASPE – TCE-RO – Procurador do Ministério Público de Contas – 2019

Os contratos administrativos regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos do direito público, não lhes sendo aplicados os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições do direito privado.

Comentários:

Não são aplicados? Errado! São aplicados sim, supletivamente. Olha só aqui na NLLC:

Art. 89. Os contratos de que trata esta Lei regular-se-ão pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, e a eles serão aplicados, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.

Gabarito: Errado

FCC – DETRAN-SP – Oficial Estadual de Trânsito – 2019

Os contratos administrativos firmados pela Administração pública para aquisição de bens ou serviços são sempre precedidos de licitação, em cujo edital são indicadas as regras e condições da execução do objeto.

Comentários:

Sempre precedidos de licitação? Não! Nem sempre, pois é possível que a Administração realize uma contratação direta, por meio de dispensa ou inexigibilidade.

Gabarito: Errado

FCC – DETRAN-SP – Oficial Estadual de Trânsito – 2019

Os contratos administrativos firmados pela Administração pública para aquisição de bens ou serviços são, em regra, precedidos de procedimento licitatório, o que não afasta a possibilidade de alteração unilateral por parte da Administração pública.

Comentários:

Agora sim: a questão disse que os contratos, em regra, precedidos de procedimento licitatório. Isso está correto. Ademais, as cláusulas exorbitantes, que são características dos contratos de direito público, encerrarem prerrogativas e privilégios da Administração em relação aos particulares, a exemplo das cláusulas que asseguram ao Poder Público a prerrogativa de, unilateralmente, alterar o contrato ou rescindi-lo antes do prazo estabelecido

Gabarito: Certo

Vistas as principais diferenças entre os contratos de direito privado firmados pela Administração e os contratos administrativos propriamente ditos, passemos a nos concentrar apenas nestes últimos, começando pelo seu conceito. Isto é: a partir de agora, tudo que vamos falar é sobre contratos administrativos.

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