Concurso público: Gestão de Contratos Fase preparatória – art. 18 a 27, Lei 14.133

Olá! Sou Erick Alves, professor e especialista em Direito Administrativo, com foco em concursos públicos. Neste artigo, iremos falar sobre as fases do processo licitatório, presente nos artigos 18 a 27.

A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se (art. 18):

• com o plano de contratações anual, sempre que elaborado; e

• com as leis orçamentárias (Plano Plurianual – PPA, Lei de Diretrizes Orçamentárias – LDO e Lei Orçamentária Anual – LOA).

Além disso, a fase preparatória do processo licitatório também deve abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação.

A fase preparatória compreende, dentre outros:

• a descrição da necessidade da contratação fundamentada em estudo técnico preliminar que caracterize o interesse público envolvido (art. 18, I);
• a definição do objeto, por meio de termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo (art. 18, II);

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Termo de referência: documento necessário para a contratação de bens e serviços, que deve conter os seguintes parâmetros e elementos descritivos: a) definição do objeto, incluídos sua natureza, os quantitativos, o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação; b) fundamentação da contratação (…); i) estimativas do valor da contratação, acompanhadas dos preços unitários referenciais (…); j) adequação orçamentária (art. 6º, XXIII).

Anteprojeto: peça técnica com todos os subsídios necessários à elaboração do projeto básico (art. 6º, XXIV).

Projeto básico: conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado para definir e dimensionar a obra ou o serviço, ou o complexo de obras ou de serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegure a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução (art. 6º, XXV).

Projeto executivo: conjunto de elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, com o detalhamento das soluções previstas no projeto básico, a identificação de serviços, de materiais e de equipamentos a serem incorporados à obra, bem como suas especificações técnicas, de acordo com as normas técnicas pertinentes (art. 6º, XXVI).

Dica: enquanto o projeto básico orienta o planejamento da obra e fornece elementos para os licitantes apresentarem suas propostas, o projeto executivo é aquele que efetivamente irá guiar a execução da obra.

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• a definição do orçamento estimado (art. 18, I);
• a elaboração do edital (art. 18, V);
• a elaboração da minuta do contrato, quando necessária, que constará obrigatoriamente como anexo do edital de licitação (art. 18, VI);
• a escolha da modalidade de licitação, do critério de julgamento, do modo de disputa (art. 18, VIII);
• a análise dos riscos (art. 18, X).

Ressalte-se que esse estudo técnico preliminar (mencionado no art. 18, inciso I) é apenas um dos elementos da fase preparatória. 

Estudo técnico preliminar – art. 18

“Mas o que exatamente esse estudo técnico preliminar faz, professor? O que tem que estar nele?”

Boa pergunta!

O estudo técnico preliminar (ETP) é um documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação que caracteriza o interesse público envolvido e a sua melhor solução e dá base ao anteprojeto, ao termo de referência ou ao projeto básico a serem elaborados caso se conclua pela viabilidade da contratação (art. 6º, XX).

O ETP, portanto, deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, e conterá os seguintes elementos (art. 18):

I – descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público;

II – demonstração da previsão da contratação no plano de contratações anual, sempre que elaborado, de modo a indicar o seu alinhamento com o planejamento da Administração;

III – requisitos da contratação;

IV – estimativas das quantidades para a contratação, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhes dão suporte, que considerem interdependências com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala;

V – levantamento de mercado, que consiste na análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar;

VI – estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação;

VII – descrição da solução como um todo, inclusive das exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso;

VIII – justificativas para o parcelamento ou não da contratação;

IX – demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis;

X – providências a serem adotadas pela Administração previamente à celebração do contrato, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual;

XI – contratações correlatas e/ou interdependentes;

XII – descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável;

XIII – posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina.

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Repare que, no final das contas, o estudo técnico preliminar não pode “ficar em cima do muro”. Ele tem que se posicionar acerca da adequação da contratação. Tem que ser conclusivo!

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Agora preste atenção: embora o § 1º do artigo 18 afirme que o ETP “conterá” esses elementos, o parágrafo seguinte desse mesmo artigo dispõe que “o estudo técnico preliminar deverá conter ao menos os elementos previstos nos incisos I, IV, VI, VIII e XIII”, indicando que esses são os seus elementos essenciais (art. 18, § 2º).

Ou seja, o ETP necessariamente conterá os seguintes elementos (art. 18, §§ 1º e 2º):

• descrição da necessidade da contratação (art. 18, § 1º, I);
• estimativas das quantidades para a contratação (art. 18, § 1º, IV);
• estimativa do valor da contratação (art. 18, § 1º, VI);
• justificativas para o parcelamento ou não da contratação (art. 18, § 1º, VIII);
• posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina (art. 18, § 1º, XIII).

Todos os estudos técnicos preliminares deverão conter esses elementos listados logo acima. Esses são os elementos essenciais, os elementos obrigatórios.

Quanto aos demais elementos, quando o estudo técnico preliminar não os contemplar, ele (o estudo) deverá apresentar as devidas justificativas.

Por exemplo: se o estudo técnico preliminar não contemplar a demonstração da previsão da contratação no plano de contratações anual, deverá justificar por que isso não foi feito. Nesse caso, ele poderia dizer, por exemplo, que isso não foi feito porque não há plano de contratações anual, já que este é facultativo.

“Professor, e se uma questão afirmar que o estudo técnico preliminar ‘conterá’ um dos elementos que não é essencial. O que eu marco na questão?”

Eu recomendo que você marque “certo”, pois é assim que está escrito no caput artigo 18 da NLLC. 

E eu vou ainda mais longe nas minhas recomendações: dê especial atenção para os elementos essenciais. Caso a banca queira se resguardar e evitar que sua questão seja anulada por não considerar a “exceção” do art. 18, § 2º, é possível que ela foque apenas nesses 5 elementos essenciais. Ou seja: a tendência é que esses 5 elementos sejam os mais cobrados em prova.

Finalmente, em se tratando de estudo técnico preliminar para contratação de obras e serviços comuns de engenharia, se demonstrada a inexistência de prejuízo para a aferição dos padrões de desempenho e qualidade almejados, a especificação do objeto poderá ser realizada apenas em termo de referência ou em projeto básico, dispensada a elaboração de projetos (art. 18, § 3º).

QUESTÕES PARA FIXAR

Questão inédita

O estudo técnico preliminar deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, e conterá demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis.

Comentários:

O demonstrativo dos resultados pretendidos, previsto no art. 18, § 1º, IX, não é um dos elementos essenciais do estudo técnico preliminar. Porém a questão está de acordo com a literalidade do caput do artigo 18, observe:

Art. 18, § 1º O estudo técnico preliminar a que se refere o inciso I do caput deste artigo deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, e conterá os seguintes elementos: (…)

IX – demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis;

Nesse caso, é possível argumentar que a questão seria passível de anulação, pois nem todo estudo técnico preliminar necessariamente conterá tal demonstrativo, bastando apresentar as devidas justificativas para que sua inclusão seja dispensada, nos termos do artigo 18, § 2º:

Art. 18, § 2º O estudo técnico preliminar deverá conter ao menos os elementos previstos nos incisos I, IV, VI, VIII e XIII do § 1º deste artigo e, quando não contemplar os demais elementos previstos no referido parágrafo, apresentar as devidas justificativas.

No entanto, já prevendo que a banca pode “aprontar” com o candidato, esquecendo propositalmente o disposto no artigo 18, § 2º, e prezando pela literalidade da lei, eu resolvi colocar essa questão para que você já fique alerta!

Nesse tipo de questão, recomendo que você marque “certo”, a não ser que a banca utilize alguma expressão de impacto como “necessariamente conterá”.

Gabarito: Certo

Questão inédita

O estudo técnico preliminar necessariamente conterá demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis.

Comentários:

Essa questão ficou errada, porque ela afirma que o estudo técnico preliminar necessariamente conterá esse demonstrativo, quando, na verdade, é possível não o incluir no estudo mediante a apresentação de justificativa (art. 18, § 2º).

A questão pode ser interpretada desta forma: “todo estudo técnico preliminar deve, necessariamente, conter demonstrativo dos resultados pretendidos (…)”, o que não é verdade. Alguns estudos técnicos preliminares não conterão esse demonstrativo.

Deu para entender como você deve proceder quando a questão tratar desse assunto?

Gabarito: Errado

Catálogo eletrônico de padronização e modelo de minutas – art. 19

Os órgãos da Administração com competências regulamentares relativas às atividades de administração de materiais, de obras e serviços e de licitações e contratos deverão (é uma obrigação) criar catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras (art. 19, II).

“Como assim? O que é esse catálogo eletrônico, professor?”

De acordo com o artigo 6º, inciso LI, da NLLC, o catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras é um sistema informatizado, de gerenciamento centralizado e com indicação de preços, destinado a permitir a padronização de itens a serem adquiridos pela Administração Pública e que estarão disponíveis para a licitação.

Legal, né?

“É sim, professor. Mas será que aquela cidadezinha lá no cafundó do Judas vai conseguir criar esse catálogo eletrônico aí? Ele me parece sofisticado…”

Pois é. O legislador também pensou nisso. É por isso que a NLLC admite a adoção do catálogo do Poder Executivo federal por todos os entes federativos.

Isso significa que todos os demais entes federativos (Estados, DF e Municípios) podem adotar o catálogo do Poder Executivo federal.

Esse catálogo poderá (e não “deverá”) ser utilizado em licitações cujo critério de julgamento seja o de menor preço ou o de maior desconto (art. 19, § 1º). 

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É assim, porque nesses critérios de julgamento, a padronização pode gerar ganho de eficiência, uma vez que o órgão licitante não precisará ficar “inventando a roda” para descrever um bem ou serviço com características que seguem determinado padrão.

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Ah! E ele também conterá toda a documentação e os procedimentos próprios da fase interna de licitações, assim como as especificações dos respectivos objetos, conforme disposto em regulamento (art. 19, § 1º).

“Beleza. Mas e se o ente federativo não utilizar o catálogo eletrônico, professor? Ele sofrerá alguma sanção?”

A Lei 14.133/21 não estabelece sanção para isso, mas dispõe que a não utilização do catálogo eletrônico de padronização deverá ser justificada por escrito e anexada ao respectivo processo licitatório (art. 19, § 2º).

O artigo 19 também prevê que os órgãos da Administração com competências regulamentares relativas às atividades de administração de materiais, de obras e serviços e de licitações e contratos deverão instituir, com auxílio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno, modelos de minutas de editais, de termos de referência, de contratos padronizados e de outros documentos (art. 19, IV).

Repare no ganho de eficiência e celeridade que isso pode trazer!

Ademais, de forma análoga ao catálogo eletrônico, é admitida a adoção das minutas do Poder Executivo federal por todos os entes federativos. E a não utilização dos modelos de minutas deverá ser justificada por escrito e anexada ao respectivo processo licitatório (art. 19, § 2º).

QUESTÕES PARA FIXAR

Questão inédita

Os órgãos da Administração com competências regulamentares relativas às atividades de administração de materiais, de obras e serviços e de licitações e contratos deverão (é uma obrigação) criar catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras, sendo vedada a adoção, por parte dos demais entes federativos, do catálogo do Poder Executivo federal.

Comentários:

A adoção do catálogo do Poder Executivo federal é admitida, nos termos do artigo 19, inciso II:

Art. 19. Os órgãos da Administração com competências regulamentares relativas às atividades de administração de materiais, de obras e serviços e de licitações e contratos deverão:

II – criar catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras, admitida a adoção do catálogo do Poder Executivo federal por todos os entes federativos;

Gabarito: Errado

Questão inédita

O catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras deverá ser utilizado em licitações cujo critério de julgamento seja o de menor preço ou o de maior desconto.

Comentários:

Negativo. O catálogo poderá ser utilizado em licitações cujo critério de julgamento seja o de menor preço ou o de maior desconto. Confira:

Art. 19, § 1º O catálogo referido no inciso II do caput deste artigo poderá ser utilizado em licitações cujo critério de julgamento seja o de menor preço ou o de maior desconto e conterá toda a documentação e os procedimentos próprios da fase interna de licitações, assim como as especificações dos respectivos objetos, conforme disposto em regulamento.

Gabarito: Errado

Artigos de luxo – art. 20

Você conhece o Brasil, né? Aqui o legislador precisa dizer o óbvio. Nesse sentido, o artigo 20 da NLLC assim dispõe:

Art. 20. Os itens de consumo adquiridos para suprir as demandas das estruturas da Administração Pública deverão ser de qualidade comum, não superior à necessária para cumprir as finalidades às quais se destinam, vedada a aquisição de artigos de luxo.

Veja só: foi preciso a lei dizer que é vedada a aquisição de artigos de luxo (como se isso já não fosse uma afronta ao princípio da moralidade, não é mesmo?).

Preste atenção!

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É vedada a aquisição de artigos de luxo

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“Mas, professor, o que exatamente é considerado um artigo de luxo? Por exemplo: um celular ‘top de linha’ de uma determinada marca, porém vendido pela metade do preço do celular equivalente na concorrência é considerado artigo de luxo?”

Bom, os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário é que vão definir em regulamento os limites para o enquadramento dos bens de consumo nas categorias comum e luxo (art. 20, § 1º).

E o detalhe é que, a partir de 180 (cento e oitenta) dias contados da promulgação da NLLC, isto é, a partir de 28/09/2021, novas compras de bens de consumo só poderão ser efetivadas com a edição desse regulamento. Quem edita esse regulamento é a autoridade competente (art. 20, §2º).

Pois bem. O Poder Executivo federal já editou o seu regulamento, válido para Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional (repare que ele não vincula os demais Poderes e as empresas estatais): o Decreto 10.818/2021. O critério utilizado para enquadramento do bem como artigo de luxo foi a alta elasticidade-renda da demanda, que pode ser explicado como o aumento da aquisição do produto em proporção maior que um possível acréscimo de renda. Esse critério será identificável por meio de características tais como (note que esta é uma lista exemplificativa):

• ostentação;
• opulência;
• forte apelo estético; ou
• requinte.

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No Decreto 10.818/2021, a elasticidade-renda da demanda é definida como a razão entre a variação percentual da quantidade demandada e a variação percentual da renda média (art. 2º, IV).

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Assim, no âmbito do Poder Executivo federal, bem de luxo é aquele bem de consumo com alta elasticidade-renda da demanda, identificável por meio de características tais como ostentação, opulência, forte apelo estético ou requinte (Decreto 10.818/2021, art. 2º, I). Os bens de consumo que restarem classificados como de luxo segundo esses critérios terão a aquisição vedada.

Já um bem de qualidade comum é aquele bem de consumo com baixa ou moderada elasticidade-renda da demanda (Decreto 10.818/2021, art. 2º, II). 

“Professor, quer dizer então que a Administração nunca poderá comprar um bem de consumo superior ou ‘top de linha’?”

Não. A Administração Pública pode sim comprar um bem de consumo “top de linha”, desde que ele seja, como prescreve o artigo 20 da NLLC, de qualidade comum, não superior à necessária para cumprir as finalidades às quais se destinam. 

Portanto, bens de consumo cuja qualidade superior decorra da estrita necessidade de atender competências finalísticas específicas do órgão ou entidade não serão classificados como bens de luxo.

Por exemplo: é possível adquirir um computador superpotente caso ele seja necessário para processamento de um enorme volume de dados. Mas não é possível adquirir um computador superpotente para o servidor públicos que só vai utilizá-lo para navegar na internet e escrever relatórios no editor de texto.

Vale ressaltar que o regulamento do Poder Executivo federal trata apenas de bens de consumo, não se aplicando a bens permanentes ou a serviços.

“Ah, entendi, professor. Agora vão querer enquadrar tudo como bem permanente ou como serviço, para poder adquirir artigos de luxo, não é mesmo?”

É, podem tentar fazer isso! Mas é por isso mesmo que o Decreto 10.818/2021 cuidou de definir o que exatamente é um bem de consumo. De acordo com a norma (art. 2º, III), bem de consumo é todo material que atenda a, no mínimo, um dos seguintes critérios (atendeu a um ou mais desses critérios? É bem de consumo!):

a) durabilidade – em uso normal, perde ou reduz as suas condições de uso, no prazo de dois anos;

b) fragilidade – facilmente quebradiço ou deformável, de modo irrecuperável ou com perda de sua identidade;

c) perecibilidade – sujeito a modificações químicas ou físicas que levam à deterioração ou à perda de suas condições de uso com o decorrer do tempo;

d) incorporabilidade – destinado à incorporação em outro bem, ainda que suas características originais sejam alteradas, de modo que sua retirada acarrete prejuízo à essência do bem principal; ou

e) transformabilidade – adquirido para fins de utilização como matéria-prima ou matéria intermediária para a geração de outro bem.

“Professor, você deu o exemplo de um computador como bem de consumo. Mas um computador é mesmo um bem de consumo?”

Bom, eu utilizei o mesmo exemplo que a Presidência da República utilizou. É questionável, mas pode-se argumentar que um computador atende ao critério da durabilidade.

Aprofundando

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O § 3º do artigo 20 foi vetado. Ele dizia o seguinte: “os valores de referência dos três Poderes nas esferas federal, estadual, distrital e municipal não poderão ser superiores aos valores de referência do Poder Executivo federal.”

Nas razões para o veto, alegou-se que “ao limitar a organização administrativa e as peculiaridades dos demais poderes e entes federados, o dispositivo viola o princípio da separação dos poderes, nos termos do art. 2º da Constituição da República, e do pacto federativo, inscrito no art. 18 da Carta Magna.”.

Assim, com o veto, cada ente federado e cada respectivo Poder poderão definir de forma totalmente autônoma os seus limites para enquadrar determinado bem como artigo de luxo.

Se uma questão de prova cobrar o disposto nesse parágrafo, marque “errado”!

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Audiência e consulta pública – art. 21

A audiência pública é um evento, presencial ou a distância, realizado em data específica, marcado com antecedência mínima de oito dias úteis, no qual os interessados comparecem para dar suas sugestões. Já a consulta pública é um período específico no qual a Administração estará aberta para receber as sugestões dos interessados. 

Pois bem, a Administração poderá convocar, com antecedência mínima de 8 (oito) dias úteis, audiência pública, presencial ou a distância, na forma eletrônica, sobre licitação que pretenda realizar, com disponibilização prévia de informações pertinentes, inclusive de estudo técnico preliminar e elementos do edital de licitação, e com possibilidade de manifestação de todos os interessados (art. 21).

Veja que essa é uma decisão discricionária da Administração. Ela realiza a audiência pública se quiser! 

Ressalte-se que a Administração também poderá submeter a licitação a prévia consulta pública, mediante a disponibilização de seus elementos a todos os interessados, que poderão formular sugestões no prazo fixado (art. 21, parágrafo único).

Matriz (de alocação) de riscos – art. 22

De acordo com o artigo 6º, XXVII, a matriz de riscos é uma cláusula contratual definidora de riscos e de responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação, contendo, no mínimo, as seguintes informações:

a) listagem de possíveis eventos supervenientes à assinatura do contrato que possam causar impacto em seu equilíbrio econômico-financeiro e previsão de eventual necessidade de prolação de termo aditivo por ocasião de sua ocorrência;

b) no caso de obrigações de resultado, estabelecimento das frações do objeto com relação às quais haverá liberdade para os contratados inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas, em termos de modificação das soluções previamente delineadas no anteprojeto ou no projeto básico;

c) no caso de obrigações de meio, estabelecimento preciso das frações do objeto com relação às quais não haverá liberdade para os contratados inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas, devendo haver obrigação de aderência entre a execução e a solução predefinida no anteprojeto ou no projeto básico, consideradas as características do regime de execução no caso de obras e serviços de engenharia.

Bom, em termos simples, é a matriz de riscos que diz: “contratado, os riscos X, Y e Z são de sua responsabilidade, e os riscos A, B e C são de minha responsabilidade”.

Pois bem.

A matriz de alocação de riscos deverá promover a alocação eficiente dos riscos de cada contrato e estabelecer a responsabilidade que caiba a cada parte contratante. A matriz também deve estabelecer os mecanismos que afastem a ocorrência do sinistro e mitiguem os seus efeitos, caso este (sinistro) ocorra durante a execução contratual (art. 22, § 1º). 

“E essa matriz de riscos é obrigatória, professor?”

Pois é… às vezes! Em regra, a matriz de riscos é facultativa. Mas há situações em que ela é obrigatória. Senão vejamos.

O edital poderá contemplar matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado. Essa é a regra. Nesse caso, o cálculo do valor estimado da contratação poderá considerar taxa de risco compatível com o objeto da licitação e com os riscos atribuídos ao contratado, de acordo com metodologia predefinida pelo ente federativo (art. 22).

Preste atenção!

O valor estimado poderá considerar taxa de risco em favor do contratado

Acontece que quando a contratação se referir a obras e serviços de grande vulto (aqueles cujo valor estimado supera R$ 200.000.000,00 (na verdade, R$ 239.624.058,14, que é o valor atualizado pelo Decreto 11.871/2023, em observância ao disposto no art. 182 da NLLC, e válido a partir de 01/01/2024; conforme previsto no art. 6º, XXII) ou forem adotados os regimes de contratação integrada e semi-integrada, o edital obrigatoriamente contemplará matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado (art. 22, § 3º).

Então, apresento a você a regra e a exceção:

• A regra: o edital poderá contemplar matriz de alocação de riscos (facultativo).
• A exceção: o edital obrigatoriamente contemplará matriz de alocação de riscos. Quando: grande vulto (maior que R$ 216 milhões) ou regimes de contratação integrada e semi-integrada.

E vale destacar que o contratado deve assumir os riscos decorrentes de fatos supervenientes associados à definição do projeto básico (art. 22, § 4º).

Art. 22, § 4º Nas contratações integradas ou semi-integradas, os riscos decorrentes de fatos supervenientes à contratação associados à escolha da solução de projeto básico pelo contratado deverão ser alocados como de sua responsabilidade na matriz de riscos.

Pesquisa de preços: parâmetros (critérios) para definição do valor estimado – art. 23

Você acha que o valor estimado da contratação precisa ser compatível com os valores praticados pelo mercado?

“Ora! Com toda certeza, professor!”

É! É isso mesmo!

O valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto (art. 23).

Como você já deve estar percebendo, a definição do valor estimado não pode ser feita de qualquer jeito. Existem parâmetros (ou critérios) para a definição do valor estimado da contratação:

• nos processos licitatórios para aquisição de bens e contratação de serviços em geral; e
• nos processos licitatórios para contratação de obras e serviços de engenharia.

No processo licitatório para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, conforme regulamento, o valor estimado será definido com base no melhor preço aferido por meio da utilização dos seguintes parâmetros, adotados de forma combinada ou não (art. 23, § 1º):

• composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente no painel para consulta de preços ou no banco de preços em saúde disponíveis no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP);
• contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, inclusive mediante sistema de registro de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente;
• utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenham a data e hora de acesso;
• pesquisa direta com no mínimo 3 (três) fornecedores, mediante solicitação formal de cotação, desde que seja apresentada justificativa da escolha desses fornecedores e que não tenham sido obtidos os orçamentos com mais de 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do edital;

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Perceba o seguinte: espera-se que uma pesquisa em um banco de dados, por exemplo, seja mais confiável e fidedigna do que uma pesquisa direta com 3 fornecedores. 

Por isso que a pesquisa direta só pode ser utilizada se for justificada a escolha desses fornecedores e se os orçamentos não tenham sido obtidos com mais de 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do edital.

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• pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento.

É importante destacar que, nas licitações de bens e serviços em geral, o valor estimado da contratação deverá ser definido mediante a aplicação de um ou mais desses critérios, isto é, caso queira, a Administração pode adotar mais de um (embora eu duvide que isso aconteça. Pesquisar preço dá trabalho!). E também não existe uma ordem pré-estabelecida dos critérios que a Administração deve seguir.

Diferentemente do que acontece nos processos licitatórios para contratação de obras e serviços de engenharia. Nesses casos, o valor estimado da contratação (acrescido do percentual de Benefícios e Despesas Indiretas (BDI) de referência e dos Encargos Sociais (ES) cabíveis) será definido por meio da utilização de parâmetros na seguinte ordem (art. 23, § 2º):

1. composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente do Sistema de Custos Referenciais de Obras (Sicro), para serviços e obras de infraestrutura de transportes, ou do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices de Construção Civil (Sinapi), para as demais obras e serviços de engenharia;
2. utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenham a data e a hora de acesso;
3. contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente;
4. pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento.

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Observação: no processo licitatório para contratação de obras e serviços de engenharia sob os regimes de contratação integrada ou semi-integrada, o valor estimado da contratação será calculado nos termos do art. 23, § 2º, acrescido ou não de parcela referente à remuneração do risco, e, sempre que necessário e o anteprojeto o permitir, a estimativa de preço será baseada em orçamento sintético.

Esse orçamento sintético será balizado no Sicro ou no Sinapi (dependendo do caso), sendo que a metodologia expedita ou paramétrica e de avaliação aproximada baseada em outras contratações similares deve ser reservada às frações do empreendimento não suficientemente detalhadas no anteprojeto (art. 23, § 5º).

E o orçamento que os licitantes e contratados enviarem nas suas propostas deverão ter, no mínimo, o mesmo nível de detalhamento do orçamento sintético (art. 23, § 6º).

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Então vamos fazer uma comparação:

Bens e contratação de serviços em geral	Obras e serviços de engenharia
Parâmetros adotados de forma combinada ou não (e em qualquer ordem)	Parâmetros adotados na seguinte ordem:
Custos unitários menores ou iguais à mediana do item disponível no painel para consulta de preços ou no banco de preços em saúde (disponíveis no PNCP)	1. Custo unitários menores ou iguais à mediana do item disponível no Sicro ou no Sinapi
Dados de a) pesquisa publicada em mídia especializada; b) tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal; e c) sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo	2. Dados de a) pesquisa publicada em mídia especializada; b) tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal; e c) sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo
Contratações similares, em execução ou concluídas no período de 1 ano	3. Contratações similares, em execução ou concluídas no período de 1 ano
Base nacional de notas fiscais eletrônicas	4. Base nacional de notas fiscais eletrônicas
Pesquisa direta com no mínimo 3 fornecedores, com escolha justificada e que não tenha sido realizada com mais de 6 meses de antecedência

“Professor, e os Estados, DF e Municípios? Eles precisam adotar esses parâmetros também?”

Bom, eles precisam adotar algum parâmetro. Eles podem adotar esses que foram mencionados ou podem utilizar outros sistemas de custos adotados pelo respectivo ente federativo, desde que a contratação não envolva recursos da União (art. 23, § 3º).

Ou seja: se a contratação (realizada por Estado, DF ou Município) envolver recursos da União, o valor previamente estimado da contratação deverá ser definido por meio da utilização dos parâmetros anteriormente citados (previstos no art. 23, §§ 1º e 2º) e não poderá ser definido por meio da utilização de outros sistemas de custos adotados pelo respectivo ente federativo.

Na Paraíba, por exemplo, existe um sistema de pesquisa de preço bem bacana, chamado preço de referência. Ele fornece resultados como este:

Existem casos, porém, em que não se consegue estimar o valor do objeto.

Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa, quando não for possível estimar o valor do objeto na forma estabelecida nos §§ 1º, 2º e 3º do artigo 23, o contratado deverá comprovar previamente que os preços estão em conformidade com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo (art. 23, § 4º).

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Por exemplo: imagine que o Governo do Estado do Ceará vai contratar, por inexigibilidade, um show do Wesley Safadão. É sucesso demais! Mas vamos às regras…

Primeiro: foi possível estimar o valor do objeto (do show) por meio dos parâmetros que foram anteriormente citados (painel para consulta de preços no PNCP, base nacional de notas fiscais eletrônicas, pesquisa direta com no mínimo 3 fornecedores, etc.)?

Digamos que não. Não foi possível.

Beleza. Então agora a Administração tem que comprovar que o preço do show do Safadão está em conformidade com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza. 

Como ela vai fazer isso? 

Por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo. O Governo do Estado do Ceará pode, por exemplo, entrar em contato com o Governo do Estado da Paraíba, que contratou um show do Aviões do Forró há 2 meses. Ou encontrar algum outro meio idôneo aí. “Dê seus pulo, Administração!” 

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QUESTÕES PARA FIXAR

Questão inédita

O valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, levando em consideração, por exemplo, a quantidade a ser contratada.

Comentários:

Sim: o valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado. E sim: a quantidade a ser contratada é um dos fatores que deve ser levado em consideração na definição do valor estimado da contratação. Confira na NLLC:

Art. 23. O valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto.

Gabarito: Certo

Questão inédita

No processo licitatório para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, o valor estimado poderá ser definido por meio da composição de custos unitários menores ou iguais à média do item correspondente no painel para consulta de preços disponível no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP).

Comentários:

Seus conhecimentos em estatística estão em dia? O conceito de média é diferente do conceito de mediana. A NLLC fala “mediana”! Confira:

Art. 23, § 1º No processo licitatório para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, conforme regulamento, o valor estimado será definido com base no melhor preço aferido por meio da utilização dos seguintes parâmetros, adotados de forma combinada ou não:

I – composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente no painel para consulta de preços ou no banco de preços em saúde disponíveis no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP);

Edital – art. 25

O edital é o meio pelo qual a Administração torna público o seu interesse de adquirir ou alienar determinado bem ou serviço, convocando os interessados a participar do procedimento licitatório. É nele que são estabelecidas as regras da licitação. E, conforme o princípio da vinculação ao edital (art. 5º), uma vez elaborado e divulgado, o edital passa a vincular (a obrigar) tanto a Administração que o expediu como os licitantes que participam do certame. Daí vem a famosa frase: o edital é a lei interna da licitação. 

Preste atenção!

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O edital vincula tanto a Administração como os licitantes. Por isso que:
o edital é a lei interna da licitação!

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O edital deverá conter o objeto da licitação e as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento (art. 25).

Também será obrigatória, independentemente do prazo de duração do contrato, a previsão no edital de índice de reajustamento de preço, com data-base vinculada à data do orçamento estimado e com a possibilidade de ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos (art. 25, § 7º). 

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De forma análoga, já adianto que o contrato também, independentemente do prazo de duração do contrato, deverá conter cláusula que estabeleça o índice de reajustamento de preço (art. 92, § 3º).

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Portanto, pode ser um contrato de 2, 6 ou 12 meses de duração. Não importa. O edital deverá prever e o contrato deverá conter cláusula de reajustamento de preço.

Sendo que nas contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, o edital deverá prever a obrigatoriedade de implantação de programa de integridade pelo licitante vencedor, no prazo de 6 (seis) meses, contado da celebração do contrato, conforme regulamento que disporá sobre as medidas a serem adotadas, a forma de comprovação e as penalidades pelo seu descumprimento (art. 25, § 4º). Programa de integridade, em suma, é um conjunto de regras e procedimento internos que tem como objetivo prevenir, detectar e corrigir fraudes e outras irregularidades.

Fica comigo que daqui a pouco eu lhe apresento um esqueminha show!

Pois bem, esses foram os elementos que devem constar no edital. 

A partir de agora eu lhe apresento elementos que podem estar no edital. Nesse sentido, o edital poderá conter:

• Matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado (art. 22);
• Utilização de mão de obra, materiais, tecnologias e matérias-primas existentes no local da execução – desde que, conforme demonstrado em estudo técnico preliminar, não sejam causados prejuízos à competitividade do processo licitatório e à eficiência do respectivo contrato (art. 25, § 2º);
• Responsabilidade do contratado (não é do “contratante”) pela:
  • Obtenção do licenciamento ambiental; e 
  • Realização da desapropriação autorizada pelo poder público (art. 25, § 5º);
• Exigência de que percentual mínimo de mão de obra seja constituído por:
  • mulheres vítimas de violência doméstica; ou 
  • por oriundos/egressos do sistema prisional (art. 25, 9º);
• Margem de preferência para:
  • bens e serviços nacionais; ou
  • para bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis (art. 26);
• Exigência de que o contratado promova medidas de compensação comercial, industrial ou tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não (art. 26, § 6º).

Bom, de qualquer forma, todos os elementos do edital, incluídos… 

• minuta de contrato (que constará obrigatoriamente como anexo do edital de licitação – art. 18, VI), 
• termos de referência (documento necessário para a contratação de bens e serviços – art. 6º, XXIII), 
• anteprojeto (peça técnica com todos os subsídios necessários à elaboração do projeto básico – art. 6º, XXIV), 
• projetos; e 
• outros anexos…

… deverão ser divulgados em sítio eletrônico oficial na mesma data de divulgação do edital, sem necessidade de registro ou de identificação para acesso (art. 25, § 3º).

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As pegadinhas que o examinador vai fazer aqui são as seguintes:

• trocar a expressão “incluídos”, por “exceto”, “excluídos” ou algo semelhante;

• dizer que os elementos do edital podem ser divulgados em sítio eletrônico oficial em data posterior à divulgação do edital;

• dizer que o registro ou identificação para acesso será necessário, quando, na verdade, não há necessidade disso. Não é necessário criar um cadastro, um login, para acessar o edital no site do órgão.

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“Professor, um edital pode ser modificado, né? Se isso acontecer, eu imagino que deve haver outra divulgação, não é mesmo?”

Isso!

Obviamente, o edital não é algo absolutamente imutável. E, segundo o art. 55, § 1º, “eventuais modificações no edital implicarão nova divulgação na mesma forma de sua divulgação inicial, além do cumprimento dos mesmos prazos dos atos e procedimentos originais, exceto quando a alteração não comprometer a formulação das propostas.” Ou seja, os termos do edital podem ser modificados; mas isso, de regra, exige adequada divulgação e reabertura dos prazos, a fim de não surpreender os licitantes e prejudicar a formulação das propostas (a não ser que isso não comprometa a formulação das propostas).

Preste atenção!

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A alteração do edital exige adequada divulgação e reabertura dos prazos

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Beleza.

Agora, você lembra que a previsão no edital de índice de reajustamento de preço é obrigatória (art. 25, § 7º)? 

Pois é. Mas você sabia que reajustamento é um gênero? 

É. É um gênero do qual são espécies: 

• o reajustamento em sentido estrito: forma de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de contrato consistente na aplicação do índice de correção monetária previsto no contrato, que deve retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais (art. 6º, LVIII); e
• a repactuação: forma de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de contrato utilizada para serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, por meio da análise da variação dos custos contratuais, devendo estar prevista no edital com data vinculada à apresentação das propostas, para os custos decorrentes do mercado, e com data vinculada ao acordo, à convenção coletiva ou ao dissídio coletivo ao qual o orçamento esteja vinculado, para os custos decorrentes da mão de obra (art. 6º, LIX);

Repare: a diferença é que, pelo reajustamento em sentido estrito, aplica-se um índice (específico ou setorial). Já na repactuação, a recomposição de preços é feita por meio da análise da variação dos custos contratuais, prevista em planilha de custos e formação de preços, ou em novo acordo, convenção ou sentença normativa que fundamenta a repactuação (art. 135, § 6º).

“Tá, e por que você está me falando isso, professor?”

Porque…

Art. 25, § 8º Nas licitações de serviços contínuos, observado o interregno mínimo de 1 (um) ano, o critério de reajustamento será por:

I – reajustamento em sentido estrito, quando não houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, mediante previsão de índices específicos ou setoriais;

II – repactuação, quando houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, mediante demonstração analítica da variação dos custos.

E nos contratos de serviços contínuos, a regra é a mesma, conforme art. 92, §4º.

Exemplos comuns de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra: serviços de limpeza e de segurança.

Finalmente, é importante ressaltar que, sempre que o objeto permitir, a Administração adotará minutas padronizadas de edital e de contrato com cláusulas uniformes (art. 25, § 1º). Isso significa que, se o objeto permitir, a Administração vai usar sempre o mesmo “modelinho” edital, o mesmo “modelinho” de contrato.

Pronto! Vamos para o nosso prometido esqueminha?

“Espera aí, professor! Antes de a gente encerrar o assunto, deixa eu perguntar: é possível impugnar um edital ou, pelo menos, solicitar esclarecimentos? Algum interessado, por exemplo, pode achar uma falha ou pode entender que alguma regra do edital é discriminatória…”

Ah! Com certeza! E digo mais…

Qualquer pessoa é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação da Lei 14.133/21 ou para solicitar esclarecimento sobre os seus termos.

Mas essa pessoa deve protocolar o pedido até 3 (três) dias úteis antes da data de abertura do certame (art. 164).

A resposta à impugnação ou ao pedido de esclarecimento será divulgada em sítio eletrônico oficial no prazo de até 3 (três) dias úteis, limitado ao último dia útil anterior à data da abertura do certame (art. 164, parágrafo único).

Agora, cuidado!

Na legislação anterior, isto é, na Lei 8.666/93, esse prazo era de até 5 dias úteis (para qualquer cidadão) e até 2 dias úteis (para o licitante), ambos antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação. 

O prazo agora é de até 3 dias úteis antes da data de abertura do certame. 

Repare que o prazo e a referência temporal mudaram!

Além da possibilidade de impugnação do edital, qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar aos órgãos de controle interno ou ao tribunal de contas competente contra irregularidades na aplicação da Lei 14.133/21 (art. 170, § 4º).

Essa representação pode ser feita pelos licitantes, contratados e por qualquer pessoa física ou jurídica, ainda que não sejam licitantes ou contratados.

Tal representação pode ter como objeto qualquer irregularidade na aplicação da NLLC, ou seja, não se restringe aos termos edital (a pessoa pode questionar, por exemplo, a inabilitação de determinada empresa na fase de habilitação).

QUESTÕES PARA FIXAR

Questão inédita

O edital de licitação deverá conter exigência de que percentual mínimo de mão de obra seja constituído por mulheres vítimas de violência doméstica.

Comentários:

É importante fazer a distinção do que deverá e do que poderá estar no edital. De acordo com o artigo 25, § 9º, da NLLC:

§ 9º O edital poderá, na forma disposta em regulamento, exigir que percentual mínimo da mão de obra responsável pela execução do objeto da contratação seja constituído por:

I – mulheres vítimas de violência doméstica;

II – oriundos ou egressos do sistema prisional.

Gabarito: Errado

Questão inédita

Independentemente do prazo de duração do contrato, será obrigatória a previsão no edital de índice de reajustamento de preço, com data-base vinculada à data do orçamento estimado e com a possibilidade de ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos.

Comentários:

Essa é a literalidade do art. 25, § 7º, da NLLC.

Gabarito: Certo

Questão inédita

Todos os elementos do edital deverão ser divulgados em sítio eletrônico oficial na mesma data de divulgação do edital, excerto seus anexos, a exemplo da minuta de contrato e dos termos de referência, os quais poderão ser divulgados em data posterior.

Comentários:

Eu alertei para essa pegadinha, não alertei? Na verdade, de acordo com o artigo 25, § 3º, da NLLC:

Art. 25, § 3º Todos os elementos do edital, incluídos minuta de contrato, termos de referência, anteprojeto, projetos e outros anexos, deverão ser divulgados em sítio eletrônico oficial na mesma data de divulgação do edital, sem necessidade de registro ou de identificação para acesso.

Gabarito: Errado

Questão inédita

Qualquer pessoa é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação da Lei 14.133/21 ou para solicitar esclarecimento sobre os seus termos, devendo protocolar o pedido até 3 (três) dias úteis antes da data de abertura do certame.

Comentários:

Essa é a literalidade do artigo 164. 

Gabarito: Certo

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