Gabarito extraoficial TCU: questões de Direito Administrativo

E aí, galera!

Aqui é o professor Sérgio Machado (https://www.instagram.com/profsergiomachado/) e, juntamente com o professor Erick Alves (https://www.instagram.com/proferickalves/), apresento a você o nosso gabarito extraoficial de Direito Administrativo.

Questão 37

No mês de novembro de 2021, Joaquim, servidor público federal, de forma dolosa, em razão de suas funções, utilizou, em obra particular, consistente na reforma de sua cobertura, o trabalho de empregados de sociedade empresária contratada pela União para prestar serviços gerais de faxina no setor em que Joaquim está lotado e exerce a função de supervisor. O fato foi noticiado ao Ministério Público Federal (MPF), que ajuizou ação civil pública por ato de improbidade administrativa em face de Joaquim. Em paralelo e sem prejuízo à atuação do MPF.

A Administração Pública Federal instaurou processo administrativo disciplinar (PAD) e, após sua regular tramitação, aplicou a Joaquim a pena disciplinar de demissão, quando a ação de improbidade ainda estava em fase de réplica, sendo certo que o feito judicial até hoje ainda não foi sentenciado.

Inconformado com a pena de demissão recebida, Joaquim ajuizou ação judicial pleiteando a anulação de todo o PAD, alegando três motivos: (i) o fato que lhe foi atribuído não é punível com sanção de demissão, pois não houve dano ao erário; (ii) os funcionários terceirizados não são servidores públicos, razão por que não há que se falar em improbidade administrativa; (iii) o PAD deve ser suspenso, por questão prejudicial, no aguardo do trânsito em julgado da ação civil pública ajuizada em seu desfavor.

Consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o Poder Judiciário deve julgar o pedido:

(A) improcedente, pois Joaquim praticou ato de improbidade administrativa que enseja a aplicação da sanção disciplinar de demissão pela autoridade administrativa, independentemente de prévia condenação, por autoridade judicial, à perda da função pública;

(B) improcedente, pois, em matéria de sanções funcionais, não cabe ao Poder Judiciário analisar a legalidade do PAD, sob pena de se imiscuir no mérito administrativo e violar o princípio da separação dos poderes;

(C) parcialmente procedente, pois, não obstante os fatos apurados não constituírem ato de improbidade administrativa, é necessário se aguardar o trânsito em julgado da ação de improbidade em curso, e o prazo para instauração do novo PAD está interrompido;

(D) parcialmente procedente, a fim de anular somente o último ato administrativo praticado no PAD, qual seja, a aplicação da sanção de demissão, que deve ser substituída pela sanção disciplinar de suspensão por sessenta dias;

(E) parcialmente procedente, a fim de anular somente o último ato administrativo praticado no PAD, qual seja, a aplicação da sanção de demissão, devendo o PAD ser suspenso até o trânsito em julgado da ação de improbidade em curso, para se evitar decisões contraditórias do poder público.

Comentários:

Primeiramente, constitui ato de improbidade administrativa que importa em enriquecimento ilícito (art. 9º, da Lei 8.429/92):

IV – utilizar, em obra ou serviço particular, qualquer bem móvel, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta Lei, bem como o trabalho de servidores, de empregados ou de terceiros contratados por essas entidades; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

Além disso, uma das sanções aplicáveis ao ato de improbidade administrativa que importa em enriquecimento ilícito é a perda da função pública.

Em segundo lugar, de acordo com a Lei 8.112/90 (já que Joaquim é servidor público federal), a pena de demissão será aplicada no caso de improbidade administrativa (art. 132, IV).

Portanto, o Poder Judiciário deve julgar o pedido de Joaquim improcedente, pois Joaquim praticou ato de improbidade administrativa que enseja a aplicação da sanção disciplinar de demissão pela autoridade administrativa, independentemente de prévia condenação, por autoridade judicial, à perda da função pública.

Gabarito extraoficial: A

Questão 38

Após regular processo licitatório, a União celebrou, mediante parceria público-privada (PPP), com a sociedade empresária Alfa contrato administrativo de concessão de serviço público, na modalidade patrocinada, precedida de obra pública. O contrato tem por objeto a manutenção de determinada rodovia federal, havendo, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, uma contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

De acordo com a legislação de regência, entre as cláusulas do mencionado contrato, deve constar:

(A) a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária;

(B) a sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria, vedada a repartição objetiva de riscos entre as partes;

(C) o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a cinco, nem superior a quinze anos, incluindo eventual prorrogação;

(D) a realização de vistoria dos bens reversíveis, não podendo o parceiro público reter os pagamentos ao parceiro privado, no valor necessário para reparar as irregularidades eventualmente detectadas, pela mitigação das cláusulas exorbitantes neste tipo de concessão;

(E) a proibição de compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado, em razão do equilíbrio econômico e financeiro do contrato.

Comentários:

A parceria público-privada (PPP) é uma parceria: divide-se os retornos, mas também divide-se os riscos!

De acordo com a Lei 11.079/2004, que institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública:

Art. 5º As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever:

I – o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação; (ALTERNATIVA C)

III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária; (ALTERNATIVA A –GABARITO )

X – a realização de vistoria dos bens reversíveis, podendo o parceiro público reter os pagamentos ao parceiro privado, no valor necessário para reparar as irregularidades eventualmente detectadas. (ALTERNATIVA D)

IX – o compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado; (ALTERNATIVA E)

Art. 4º Na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes:

VI – repartição objetiva de riscos entre as partes;

VII – sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria. (ALTERNATIVA B)

Gabarito extraoficial: A

Questão 39

No bojo de processo de tomada de contas especial, o Tribunal de Contas da União (TCU) realizou o julgamento técnico das contas do administrador público Antônio e, após o devido processo administrativo legal, concluiu pela ocorrência de irregularidades que causaram danos ao erário da União. Assim, o TCU proferiu acórdão, já transitado em julgado, que imputou débito a Antônio, para fins de ressarcimento ao erário. Diante da inércia da Fazenda Nacional em promover a execução judicial do acórdão do TCU, pelos danos ao erário, o Ministério Público ajuizou a correlata execução fiscal.

No caso em tela, consoante jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a execução aforada pelo Ministério Público:

(A) merece prosperar caso tenha sido ajuizada pelo Ministério Público de Contas junto ao TCU, pois o Ministério Público Federal não detém legitimidade para tal, ressaltando-se que é imprescritível a execução do acórdão do TCU, como título executivo extrajudicial, desde que para fins de ressarcimento a0 erario;

B) merece prosperar, desde que o Ministério Público, atuante ou não junto ao CU, comprove de forma inequívoca a ciência e inércia da Fazenda Nacional para promover a execução, sendo certo que a pretensão executiva de ressarcimento ao erário em face do agente público Antônio reconhecida em acórdão do TU é imprescritível por expresso mandamento constitucional;

(C) merece prosperar caso tenha sido ajuizada pelo Ministério Público Federal, que detém atribuição para defesa da ordem jurídica e do patrimônio público, não ostentando tal atribuição o Ministério Público de Contas junto ao TCU, pois sua atuação está limitada ao âmbito da Corte de Contas, ressaltando-se que é imprescritível a execução do acórdão do TCU, como título executivo extrajudicial, para fins de ressarcimento ao erário;

(D) não deve prosperar, diante da ilegitimidade ativa do Ministério Público, atuante ou não junto ao TCU, para promover a execução, pois somente o ente publico beneficiário da condenação imposta pelo TCU possui legitimidade para propositura da ação executiva, sendo certo que a pretensão executiva de ressarcimento ao erário em face do agente público Antônio reconhecida em acórdão do TCU prescreve na forma da Lei de Execução Fiscal;

(E) não deve prosperar, diante da ilegitimidade ativa do Ministério Público, atuante ou não junto ao TCU, para promover execução, pois somente o ente publico beneficiário da condenação imposta pelo TCU possui legitimidade para propositura da ação executiva, sendo certo que devem ser extraídas cópias do processo de execução e remetidas à Procuradoria da Fazenda Nacional, diante da imprescritibilidade da execução do acórdão do TCU.

Comentários:

Duas coisas que você precisa ter em mente:

Primeiro: num julgamento de 2020 (RE 636.886/AL – Tema 899), o STF fixou a seguinte tese com repercussão geral: “é prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas”.

Na decisão, explica-se que “no processo de tomada de contas, o TCU não julga pessoas, não perquirindo a existência de dolo decorrente de ato de improbidade administrativa, mas, especificamente, realiza o julgamento técnico das contas a partir da reunião dos elementos objeto da fiscalização e apurada a ocorrência de irregularidade de que resulte dano ao erário, proferindo o acórdão em que se imputa o débito ao responsável, para fins de se obter o respectivo ressarcimento”. A pretensão de ressarcimento ao erário em face de agentes públicos reconhecida em acórdão de Tribunal de Contas prescreve na forma da Lei 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal).

E segundo: quem detém legitimidade para promover a execução é o ente público beneficiário da condenação imposta pelo TCU. O Ministério Público não pode fazer isso!

Portanto, a execução aforada pelo Ministério Público não deve prosperar, diante da ilegitimidade ativa do Ministério Público, atuante ou não junto ao TCU, para promover a execução, pois somente o ente publico beneficiário da condenação imposta pelo TCU possui legitimidade para propositura da ação executiva, sendo certo que a pretensão executiva de ressarcimento ao erário em face do agente público Antônio reconhecida em acórdão do TCU prescreve na forma da Lei de Execução Fiscal.

Gabarito extraoficial: D

Questão 40

Em novembro de 2021, o Ministério do Meio Ambiente realizou licitação para registro de preço…

Comentários:

Trata-se de uma adesão a uma Ata de Registro de Preços, também conhecida como “licitação carona”.

A questão não mencionou a Lei 14.133/21, mas podemos utilizá-la como referência. Assim, os órgãos e entidades não participantes (os “caronas”) poderão aderir à ata de registro de preços na condição de não participantes, desde que haja prévias consulta e aceitação do órgão ou entidade gerenciadora e do fornecedor. (art. 86, § 2º):

Portanto é imprescindível a anuência do Ministério do Meio Ambiente (órgão gerenciador), e o licitante vencedor da ata de registro de preços não está obrigado a celebrar o contrato a autarquia federal Alfa (ele celebra se quiser).

Gabarito extraoficial: B

Questão 41

As agências reguladoras foram criadas a partir do Programa Nacional de Desestatização, para fiscalizar, regular e normatizar a prestação de serviços públicos transferidos à iniciativa privada, na forma da lei, com intenção de reduzir gastos e buscar maior eficiência na execução de tais atividades.

Nesse contexto, no plano federal, imagine-se a hipotética Agência Nacional Alfa, que, por ser uma agência reguladora, de acordo com a legislação de regência, em matéria de organização administrativa, se classifica como:

(A) autarquia em regime especial, que é caracterizada pela ausência de tutela ou de subordinação hierárquica, pela autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira e pela investidura a termo de seus dirigentes e estabilidade durante os mandatos, sendo certo que seu controle externo é exercido pelo Congresso Nacional, com auxílio do Tribunal de Contas da União;

(B) autarquia em regime especial, que é caracterizada pela existência de tutela ou de subordinação hierárquica, pela autonomia funcional, decisória e administrativa, bem como pela vinculação orçamentária e financeira junto à Administração direta, sendo certo que seu controle externo é exercido por meio de supervisão ministerial, com auxílio do Tribunal de Contas da União;

(C) autarquia territorial nacional, que é caracterizada pela existência de tutela ou de subordinação hierárquica, pela autonomia funcional, decisória e administrativa, pela vinculação orçamentária e financeira junto à Administração direta, sendo certo que seu controle externo é exercido por meio de supervisão ministerial, com auxílio da Controladoria-Geral da União;

(D) fundação pública de direito privado, que ostenta personalidade jurídica de direito privado e executa atividades regulatórias de interesse social, com tutela e subordinação hierárquica, autonomia funcional, decisória e administrativa, sendo certo que seu controle externo é exercido por meio do Ministério Público Federal, mediante velamento de fundações;

(E) empresa estatal, que ostenta personalidade jurídica de direito privado e executa atividades regulatórias de interesse social, com ausência de tutela ou de subordinação hierárquica, possuindo autonomia funcional, decisória e administrativa, sendo certo que seu controle externo é feito diretamente pelos usuários do serviço e pela sociedade civil, mediante o controle social, exercido com auxílio da Defensoria Pública da União.

Comentários:

Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo propõem o seguinte conceito para as agências reguladoras:

Agências reguladoras – trata-se de entidades administrativas com alto grau de especialização técnica, integrantes da estrutura formal da administração pública, instituídas como autarquias sob regime especial, com a função de regular um setor específico de atividade econômica ou um determinado serviço público, ou de intervir em certas relações jurídicas decorrentes dessas atividades, que devem atuar com a maior autonomia possível relativamente ao Poder Executivo e com imparcialidade perante as partes interessadas (Estado, setores regulados e sociedade).

Assim, a melhor alternativa seria a alternativa A. O problema é que ela fala que a autarquia em regime especial é caracterizada pela “ausência de tutela”.

As agências reguladoras, na sua condição de autarquias, são vinculadas à Administração Direta; no âmbito federal, elas se vinculam ao Ministério correspondente à sua área de atuação. Portanto, as agências reguladoras se submetem ao controle finalístico (tutela administrativa ou supervisão ministerial) efetuado pelo respectivo Ministério supervisor.

Apesar disso, a alternativa B está claramente errada, por dizer que há subordinação hierárquica.

Gabarito extraoficial: A